von Hendrik Bourguignon, Schmalz Rechtsanwälte

Gute Personalauswahl und Stellenbesetzung sind Voraussetzungen für erfolgreiches Wirtschaften in Unternehmen. Dabei ist ganz wichtig zu beachten, dass inzwischen der gesamte Einstellungsprozess von der Ausschreibung über die Bewerberauswahl bis hin zum Abschluss des Arbeitsvertrages von den seit 2006 geltenden Vorschriften des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) dominiert wird. Beim Einstellungsmanagement sollten Arbeitgeber deshalb insbesondere das Folgende berücksichtigen.

Anforderungen an Ausschreibungen und Stellenanzeigen

Sowohl bei internen Ausschreibungen als auch bei externen Stellenanzeigen ist darauf zu achten, dass keine Formulierungen verwendet werden, die in irgendeinem Zusammenhang mit einem Diskriminierungsmerkmal gebracht werden können. In der Praxis sollten besonders Merkmale wie Herkunft, Geschlecht, Behinderung und Alter wohlüberlegt werden. Angaben wie beispielsweise zu einem bestimmten Lebensalter sollte der Arbeitgeber unbedingt vermeiden, da die Festlegung eines Mindest- und Höchstalters für bestimmte Arbeitsplätze nur ausnahmsweise gerechtfertigt sein kann.

Auch ist nicht empfehlenswert, ausdrücklich „gute Deutschkenntnisse“ oder sogar Muttersprachler in einer Anzeige zu verlangen. Abgesehen davon dürfte über einschlägige Sprachkenntnisse spätestens nach der ersten Vorstellung sowieso Klarheit herrschen! Ebenso nicht ratsam ist die Angabe einer fest definierten Berufserfahrung („mindestens fünf Jahre Berufserfahrung“). Eine Formulierung, die (nur) das Vorliegen „einschlägiger“ Berufserfahrungen fordert, ist unverfänglicher. Aussagen über bestimmte körperliche Voraussetzungen sollten nur mit größter Zurückhaltung und stets unter Berücksichtigung der Anforderungen an den Arbeitsplatz verwendet werden.

Hinweis

Ob eine Ausschreibung oder Stellenanzeige – wie in den USA üblich – mit dem Hinweis zu versehen ist, dass Bewerbungen, die ein Lichtbild und die konkrete Angabe des Lebensalters enthalten, von vorneherein nicht berücksichtigt werden, hat die Rechtsprechung noch nicht entschieden. Dies dürfte allerdings übertrieben sein.

Erstellung eines Anforderungsprofils

Neben der Stellenanzeige sollte der Arbeitgeber ein Anforderungsprofil erstellen, das bei der Bewerberauswahl als Entscheidungsgrundlage dient. Damit lässt sich der Einwand eines unzulässigen Nachschiebens von Ablehnungsgründen entkräften. Um in einem Streitfall möglichst viele Argumente für den tatsächlich ausgewählten Mitarbeiter zu haben, empfiehlt es sich, auch „weiche“ Faktoren wie Teamfähigkeit, Kommunikationsvermögen, persönlicher Auftritt und andere mehr in das Aufforderungsprofil aufzunehmen.

Fragerecht des Arbeitgebers

Bei der Bewerberauswahl steht ein Arbeitgeber vor der Aufgabe herauszufinden, ob und welcher Bewerber den persönlichen fachlichen Anforderungen der zu besetzenden Stelle am besten entspricht. Deshalb hat der Arbeitgeber großes Interesse daran, möglichst viele Informationen über den Bewerber zu sammeln. Insbesondere gilt das für das Vorstellungsgespräch, welches im übrigen aus Beweisgründen stets zu zweit geführt werden sollte. Dabei muss der Arbeitgeber die Privatsphäre des Bewerbers wahren.

Das heißt konkret: Ein Fragerecht besteht daher nur, wenn er ein berechtigtes Interesse an deren Beantwortung hat. So ist die Frage nach einer Schwangerschaft oder Schwerbehinderung unzulässig.

Allerdings: Nach einer Behinderung oder nach bestehenden Krankheiten darf gefragt werden, wenn die Behinderung oder Krankheit zu einer dauerhaften Beeinträchtigung der auszuübenden Tätigkeit führen kann.

Die Frage nach einer bestimmten Weltanschauung (insbesondere einer Scientology-Mitgliedschaft) ist nur zulässig, soweit sich eine entsprechende Anschauung auf die berufliche Tätigkeit (zum Beispiel bei der Besetzung von Führungspositionen) auswirken kann. Fragen nach bestimmten familiären Verhältnissen (Familienstand, Kinderzahl) sind ebenfalls verfänglich, weil sie im Zusammenhang mit den Diskriminierungsmerkmalen „Geschlecht“ oder „sexuelle Identität“ gebracht werden können.

Kritisch sind auch Themen wie Heiratsabsicht oder Kinderwunsch sowie die Frage nach weiteren persönlichen Lebensperspektiven. Unzulässig sind überdies Fragen nach der Religions-, Partei- und Gewerkschaftszugehörigkeit. Zulässig sind jedoch Fragen nach Vorstrafen aufgrund solcher Delikte, deren Schutzgüter den Arbeitsplatz betreffen. Zum Beispiel: bei einem Berufskraftfahrer nach Verkehrsübertretungen zu fragen; bei einem Lagerverwalter nach einem Diebstahlsdelikt; bei einem Erzieher nach Sittlichkeits- oder Körperverletzungsvergehen. In Ordnung sind natürlich auch Fragen nach Wettbewerbsverboten aufgrund früherer Anstellungen.

Dokumentation der Einstellungsentscheidung

Von jedem Vorstellungsgespräch sollte der Personalleiter ein Protokoll zu Dokumentationszwecken anfertigen lassen. Denn wichtig ist: Abgelehnte Bewerber haben grundsätzlich zwei Monate Zeit, um angebliche Ansprüche wegen Diskriminierung schriftlich beim Arbeitgeber geltend zu machen (§ 15 Abs. 4 AGG); die Frist beginnt mit dem Zugang der Absage beim abgelehnten Bewerber.

Um die konkreten Gründe einer Absage auch nach einem längeren Zeitraum nachvollziehen zu können, ist es ratsam, diese zumindest in kurzer Form zu dokumentieren. Und: Vor allem ein entsprechendes Dokument aufzubewahren, bis die Frist zur Geltendmachung etwaiger Ansprüche wegen der zu besetzenden Stelle abgelaufen ist. Zu empfehlen ist ferner: Bei „Risikokandidaten“ sollte die Absage nicht mit einfacher Post, sondern mit Zugangsnachweis, verschickt werden.

Absagen an Bewerber

Um einem abgelehnten Bewerber keinen Anhaltspunkt für eine mögliche Diskriminierung zu bieten, sollten Absageschreiben so allgemein wie möglich formuliert – also insbesondere ohne detaillierte Gründe. Ungeeignet ist zum Beispiel die Redewendung, dass ein Betroffener „trotz guter fachlicher Leistung“ nicht eingestellt werden konnte. Denn damit wird geradezu suggeriert, dass die Entscheidung nicht auf fachlichen, sondern auf anderen gegebenenfalls unzulässigen Kriterien beruht.

Auch bei möglichen telefonischen Nachfragen abgelehnter Bewerber gilt: „Schweigen ist Gold“. Es sollten daher nur allgemeine Auskünfte zu den Gründen für die Entscheidung gegeben werden. Eine Ausnahme gilt für schwerbehinderte Kandidaten, die ihre Schwerbehinderung in der Bewerbung offengelegt haben. Ihnen müssen in der Absage die Gründe für die nicht berücksichtigte Einstellung erläutert werden (§ 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX).

15.02.2010